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Vergabe

Ausschluss wegen fehlender Typenbezeichnung
Beschluss OLG Frankfurt vom 16.09.2003 - 11 Verg 11/03

Ein transparentes, auf Gleichbehandlung aller Bieter beruhendes Vergabeverfahren ist nur zu erreichen, wenn lediglich Angebote gewertet werden, die in jeder sich aus den Verdingungsunterlagen ergebenden Hinsicht vergleichbar sind.

Verlangt die Vergabestelle mit den Vergabeunterlagen vom Bieter zulässigerweise produktidentifizierende Angaben (Hersteller- und Typenbezeichnungen) für zur Verwendung bei der Auftragserfüllung vorgesehene Produkte, ohne dass der Bieter diese Angaben mit seinem Angebot macht, so führt dies ohne Wertungsermessen der Vergabestelle zwingend zum Ausschluss.

Ein Anspruch des Bieters auf Nachverhandlungen folgt grundsätzlich noch nicht aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz allein. Aufklärungsgespräche sind kein jedem Bieter grundsätzlich eröffnetes Forum zur Erläuterung seines Angebotes oder zur Beseitigung eventueller Unklarheiten, sondern eine restriktiv zu handhabende Ausnahme vom allgemeinen vergaberechtlichen Nachverhandlungs-verbot.

Dem Auftraggeber steht bei der Entscheidung darüber, ob er ein Aufklärungsgespräch für notwendig erachtet, ein Beurteilungsspielraum zu, der nur auf eine eventuell missbräuchliche Handhabung hin überprüft werden kann.

Die Vergabestelle hält sich im Rahmen des ihr zustehenden Ermessens, wenn sie einem Bieter eine Ergänzung seines Angebotes, das nur in zwei Positionen unvollständig ist, gestattet, während sie mit einem anderen Bieter, dessen Angebot in mehr als 40 Positionen Unvollständigkeiten aufweist und der Vergabestelle auch nicht als das wirtschaftlich günstigste Angebot erscheint, keine Aufklärungsgespräche führt.

Ausschluss eines unvollständigen Angebotes
Beschluss des OLG Düsseldorf vom 26.11.2003 - Verg 53/03

Gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b) VOB/A sind Angebote, die den Anforderungen des
§ 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A nicht genügen - d.h. die die Preise und die vom öffentlichen Auftraggeber geforderten sonstigen Erklärungen nicht enthalten - von der Wertung auszuschließen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, IBR 2003, 430) handelt es sich um einen zwingenden Ausschlussgrund.

Der Ausschlussgrund des § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b) VOB/A ist nicht erst dann gegeben, wenn das betreffende Angebot im Ergebnis mit den anderen abgegebenen Angeboten nicht verglichen werden kann. Zum Ausschluss des Angebots zwingt vielmehr bereits, dass Angaben und Erklärungen fehlen, die der Auftraggeber in seinen Ausschreibungsunterlagen zulässigerweise gefordert hat und die infolge dessen als Umstände ausgewiesen sind, die für die Vergabeentscheidung relevant sein sollen.

Zu den Erfordernissen eines wertbaren Angebots gehört es deshalb auch, dass jeder in der Leistungsbeschreibung vorgesehene Preis so wie gefordert vollständig und mit dem Betrag angegeben wird, der für die betreffende Leistung beansprucht wird.

Das Vertrauen auf die Beibehaltung eines vergaberechtswidrigen Vorgehens des öffentlichen Auftraggebers ist rechtlich nicht schützenswert und deshalb schon aus Rechtsgründen nicht anzuerkennen.

Abgrenzung vertragliche und zusätzliche Leistung
Urteil des OLG Düsseldorf vom 18.11.2003 - 23 U 27/03

Für die Abgrenzung zwischen unmittelbar vertraglich geschuldeten Leistungen und zusätzlichen, vom Auftrag und der Preisvereinbarung nicht erfassten Leistungen, die eine Anwendung der §§ 2 Nr. 5 oder Nr. 6 VOB/B rechtfertigen könnten, kommt es auf den Inhalt der Leistungsbeschreibung an und nicht auf die DIN-Normen.

Eine mit § 9 VOB/A unvereinbare Ausschreibungstechnik führt nicht dazu, dass anstelle der ausgeschriebenen Leistung eine mit § 9 VOB/A übereinstimmende Vertragsinhalt wird, denn § 9 VOB/A enhält kein zwingendes Vertragsrecht.

Diese Vorschrift hat auch keine Außenwirkung in dem Sinne, dass eine unter Verstoß gegen sie durchgeführte Ausschreibung als Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot gemäß § 134 BGB anzusehen wäre.

Bei einer funktionalen Leistungsbeschreibung ist für eine VOB/A-gerechte Auslegung grundsätzlich kein Raum, weil für den Auftragnehmer zweifelsfrei erkennbar ist, dass das Risiko der Kalkulation ihm auferlegt wird.

Ein etwaiger Verstoß einer öffentlichen Ausschreibung gegen § 9 VOB/A begründet allein noch keinen Anspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss. Erforderlich ist vielmehr, dass der Auftragnehmer/Bieter in seinem schutzwürdigen Vertrauen auf die Einhaltung der VOB/A enttäuscht worden ist.

Ist eine private oder öffentliche Leistungsbeschreibung erkanntermaßen oder zumindest für den Fachmann ersichtlich unklar/risikoreich, darf der Bieter diese Lückenhaftigkeit nicht durch eigene für ihn günstige Kalkulationsannahmen ausfüllen. Tut er es dennoch, handelt er auf eigenes Risiko und kann später keine Mehrkosten beanspruchen, wenn sich seine Erwartungen als falsch erweisen. Ein etwaiger vom öffentlichen Auftraggeber begangener Verstoß gegen § 9 VOB/A wird durch das spätere Verhalten des Bieters kompensiert.

Missverhältnis zwischen Leistung und Preis
Beschluss der VK Nordbayern vom 15.01.2004 - 320.VK-3194-46/03

Die Vergabestelle verfügt bei der Wertung der Angebote über einen Beurteilungsspielraum, der nur einer begrenzten Überprüfung durch die Vergabekammer zugänglich ist.

Ist bei gewichtigen Einzelpositionen ein Missverhältnis zwischen Leistung und Preis festzustellen, kommt es darauf an, ob an anderer Stelle des Angebots ein entsprechender Ausgleich geschaffen ist und damit das Angebot insgesamt kein Missverhältnis zwischen Leistung und Preis aufweist. Sind aufgrund eines Kommafehlers die Kosten für eine Position nur zu 10 % gedeckt, ist in dieser Position ein Missverhältnis zwischen Preis und Leistung gegeben.

Wer ist ein Generalübernehmer?
Beschluss der VK Saarbrücken vom 22.12.2003 - 1 VK 10/2003

Ein Generalübernehmer (GÜ) ist ein Unternehmer, der selbst keinerlei Bauleistung ausführt, sondern sämtliche Leistungen an Nachunternehmer weiter vergibt. Er tritt lediglich als Vermittler auf, der Planungs-, Koordinierungs- und Überwachungsleistungen erbringt.

GÜ sind grundsätzlich ungeeignet, Auftragnehmer öffentlicher Bauaufträge zu sein. Bauleistungen dürfen nur an Unternehmen vergeben werden, die sich gewerbsmäßig mit der Ausführung solcher Leistungen befassen bzw. die aufgrund ihrer Ausstattung in der Lage sind, die Leistungen selbst auszuführen.

Die Richtlinie 92/50 EWG des Europäischen Rates vom 18.06.1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge ist dahin auszulegen, dass sie es einem Dienstleistungserbringer gestattet, für den Nachweis, dass er die Voraussetzung für die Teilnahme an einem öffentlichen Vergabeverfahren erfüllt, auf die Leistungsfähigkeit anderer Einrichtungen zu verweisen, sofern er beweisen kann, dass er tatsächlich über die Mittel dieser Einrichtungen, verfügt. Das nationale Gericht hat zu prüfen, ob ein solcher Nachweis im Ausgangsverfahren erbracht ist.
Sind mehrere Bieter mit identischem Geschäftsführer zulässig?
Beschluss der VK Saarbrücken vom 22.12.2003 - 1 VK 08/2003
Der Begriff der wettbewerbsbeschränkenden Abrede ist weit auszulegen. Es ist nicht auf gesetzeswidriges Verhalten beschränkt, sondern umfasst auch alle sonstigen Absprachen und Verhaltensweisen eines Bieters, die mit dem vergaberechtlichen Wettbewerbsgebot unvereinbar sind.

Für den Fall, dass sich rechtlich selbständige juristische Personen an einem Vergabeverfahren beteiligen und diese selbständigen juristischen Personen wegen der Identität des Geschäftsführers jeweils wechselseitig von den Angebotspreisen Kenntnis erlangt haben, muss im Rahmen einer Einzelfallprüfung festgestellt werden, ob wettbewerbsbeschränkende oder unlautere Verhaltensweisen erkennbar sind, die mit den vergaberechtlichen Wettbewerbsgebot unvereinbar sind.

Vergabe von Bauleistungen: Einheitspreis und nicht Pauschalsumme
Beschluss der VK Nordbayern vom 23.02.2004 - 320.VK-3194-03/04

Bauleistungen sind in der Regel zu Einheitspreisen zu vergeben (§ 5 Nr. 1 Buchst. a VOB/A). Nur wenn eine Leistung nach Ausführungsart und Umfang genau bestimmt und mit einer Änderung bei der Ausführung nicht zu rechnen ist, kann eine Vergütung mit einer Pauschalsumme erfolgen (§ 5 Nr. 1 Buchst. b VOB/A ).

Eine mit Eventualpositionen beschriebene Leistung kann grundsätzlich nicht durch eine Pauschalsumme ersetzt werden, wenn die Bieterreihung von der Berücksichtigung der Eventualpositionen abhängt und damit ein preislicher Vergleich zwischen einem Pauschalangebot und einem Angebot mit Eventualpositionen letztendlich nicht möglich ist.

Ausschluß bei fehlender Fabrikatsangabe zwingend!
Beschluß des OLG Stuttgart vom 20.10.2004 - 2 Verg 9/04

Angebote, denen geforderte Erklärungen wie die Angabe von Fabrikaten fehlen, sind zwingend auszuschließen, obwohl § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A nur als „Soll-Vorschrift“ formuliert ist.
Wenn sich aus den Verdingungsunterlagen nicht eindeutig ergibt, daß eine bestimmte Angabe oder Erklärung mit dem Angebot vorliegen muß, ist der Ausschluß auf dieser Grundlage nicht gerechtfertigt.
Nachverhandlungen wie das Einholen fehlender Preisangaben sind unzulässig.

Anm.: Wird bei einer öffentlichen Vergabe ausdrücklich der Einbau eines Kompressors des Fabrikates ABC vom Auftraggeber gefordert ist derjenige Bieter, der den Einbau des Kompressor des Fabrikats XYZ angeboten hat, zwingend von der Vergabe auszuschließen.

Ausschluß einer Nachunternehmernennung mit Zusatz "oder gleichwertig"
Beschluß der VK Sachsen-Anhalt vom 30.11.2004 - VK 2-LVwA LSA 40/04

Fügt ein Antragsteller in einem geforderten Nachunternehmerverzeichnis neben der Angabe einzelner Nachunternehmer ergänzend einen Zusatz "oder gleichwertig" an, ist sein Angebot zwingend auszuschließen.

Vergabe - Fehlende Preisangaben: Ausschluss zwingend
Beschluß der VK Hessen vom 02.06.2004 - 69d-VK-24/2004

Die Evidenz eines Angebotsausschlusses als Zulässigkeitsaspekt eines Nachprüfungsantrags (OLG Frankfurt am Main, Beschluß vom 28.10.2003, Az.: 11 Verg 9/03) liegt vor, wenn die Vergabestelle die Abgabe einer Bepreisung zulässigerweise verlangt und die Wesentlichkeit durch den Hinweis auf einen anderenfalls zwingenden Ausschluß in den Vergabeunterlagen dokumentiert.
Der Ausschluß eines Angebotes wegen fehlender Preisangaben gem. §§ 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1, 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. a VOL/A ist dann zwingend, wenn die Vergabestelle die Wesentlichkeit der Preisangaben in den Verdingungsunterlagen vorab durch einen Ausschluß des Angebots bei fehlender Bepreisung festlegt.