Bürgschaftsrecht
Sicherheiten

Unwirksamkeit der Ablösbarkeit eines Bareinbehalts in Höhe von 3 % der Schlussrechnungssumme auf 2 Jahre nur durch Bürgschaft auf erstes Anfordern in Allgemeinen Geschäftsbedingungen
Beschluss des BGH vom 17.01.2002 – VII ZR 495/00

Eine Klausel über einen Bareinbehalt zur Sicherung von Gewährleistungsansprüchen, der ausschließlich durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abgelöst werden kann, ist unwirksam, und zwar grundsätzlich unabhängig von der Höhe und Dauer des Bareinbehalts.

Sicherheitsverweigerung und Druckzuschlag für Mängelbeseitigung
Beschluss des OLG Brandenburg vom 27.05.2002 – 11 W 30/01,

Der Besteller kann den sogenannten „Druckzuschlag“ (in 3-facher Höhe der Mängelbeseitigungskosten) der Werklohnforderung des Unternehmers auch dann unvermindert entgegen halten, wenn er einem Sicherungsverlangen des Unternehmers nicht nachgekommen ist und diesem deswegen ein eigenes Leistungsverweigerungs-recht nach § 648 Abs. 2 BGB zusteht. Dem Anspruch des Unternehmers auf Absicherung seines Werklohns ist in diesen Fällen durch doppelte Zug- um –Zug-Verurteilung Rechnung zu tragen.

Sicherheit § 648a BGB
Urteil des OLG Oldenburg vom 29.08.2002 - 8 U 184/99

Der Auftraggeber kann nach Abnahme des Bauwerks bei vorhandenem Anspruch auf Mängelbeseitigung die geschuldete Vergütung gegenüber dem Auftragnehmer nicht in Höhe des Dreifachen der für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten als Druckzuschlag, sondern nur im Umfang der einfachen Mängelbeseitigungskosten verweigern, wenn er zuvor eine berechtigterweise verlangte Sicherheit nicht gestellt hat.

Eine Klausel in AGB, wonach eine Gewährleistungseinbehalt nur gegen eine Bürgschaft auf erstes Anfordern ablösbar sein soll, ist unwirksam
Urteil des BGH vom 16.05.2002 - VII ZR 494/00 -

Die vorrangig vor der VOB/B geltende Vertragsklausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers, die vorsieht, dass von der Schlussrechnung ein Gewährleistungseinbehalt in Abzug gebracht wird, der durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abgelöst werden kann, ist dahin auszulegen, dass sowohl das Wahlrecht aus § 17 Nr.3 VOB/B als auch die Verpflichtung des Auftraggebers zur Einzahlung auf ein Sperrkonto nach § 17 Nr.6 VOB/B ausgeschlossen sind.
Eine derartige Klausel ist unwirksam.

Anm.: Die im November 2002 in Kraft tretende VOB/B 2002 sieht in § 17 Nr. 4 Satz 3 nunmehr ausdrücklich vor, dass der Auftraggeber keine Bürgschaft auf erstes Anfordern fordern darf.

Vereinbarung einer Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern in AGB ist unwirksam
Urteil des BGH vom 18.04.2002 – VII ZR 192/01

Die Verpflichtung eines Bauunternehmers in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Bestellers zur Sicherung von Vertragserfüllungsbürgschaften eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen, ist unwirksam.

Bürgschaft auf erstes Anfordern
Urteil des BGH vom 23.1.2003 - VII ZR 210/01

Ist eine Bürgschaft auf erstes Anfordern wirksam erteilt worden und hat der Bürge auf erstes Anfordern gezahlt, kann er diese Zahlung nicht allein deshalb zurückfordern, weil der Schuldner nach der ergänzenden Auslegung der Sicherungsabrede nur eine unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft zu stellen hatte. Eine Rückforderung scheidet aus, wenn der Gläubiger einen Anspruch auf Verwertung der Bürgschaft besitzt (im Anschluß an BGH, Urteil vom 24. Oktober 2002 - IX ZR 355/00).

Rückzahlung der Gewährleistungsbürgschaft
Urteil des OLG Braunschweig vom 06.03.2003 - 8 U 85/02

Dem Unternehmer selbst steht der Anspruch auf Rückzahlung der Gewährleistungsbürgschaft zu, wenn der Auftraggeber die Leistung aus der Bürgschaft auf erstes Anfordern materiell zu Unrecht in Anspruch genommen hat und der Unternehmer als Schuldner des Bürgen dessen Aufwendungen erstattet hat.

Ein Vorschussanspruch ist grundsätzlich von der Haftung des Bürgen aus der Gewährleistungsbürgschaft umfasst.

Der Auftraggeber ist verpflichtet, einen erhaltenen Vorschuss bestimmungsgemäß zur Nachbesserung innerhalb angemessener Zeit zu verwenden und darüber abzurechnen.

Geschieht dies nicht, so erlischt der Vorschussanspruch des Auftraggebers nach § 242 BGB. Damit entfällt auch die Haftung aus der Gewährleistungsbürgschaft und eine eventuelle Auszahlung muss zurückgegeben werden.

Sofortiger Auszahlungsanspruch, wenn der Sicherungseinbehalt nicht auf Sperrkonto eingezahlt wird
Urteil des BGH vom 26.06.2003 – VII ZR 281/02

Der Auftragnehmer kann die sofortige Auszahlung des Sicherheitseinbehaltes ohne Nachfrist verlangen, wenn der Auftraggeber die Einzahlung auf ein Sperrkonto endgültig verweigert hat.

Zahlungssicherheit gem. § 648 a BGB auch noch nach der Abnahme

Urteil des LG München I vom 16.05.2001 – 18 O 20411/00:
Der Unternehmer kann auch nach der Fertigstellung und Abnahme seiner Leistung Zahlungssicherheit gemäß § 648 a BGB verlangen. Stellt der Auftraggeber die Sicherheit nicht, so kann der Unternehmer Mängelbeseitigungsarbeiten verweigern.
Ein Abzug etwaiger Mängelbeseitigungskosten von der Werklohnforderung kommt nicht in Betracht, da der Unternehmer wegen der nicht erbrachten Sicherheit mit der Nachbesserung nicht in Verzug ist.

Urteil des OLG Naumburg vom 16.02.2001 – 6 U 54/00:
Der Unternehmer kann die Beseitigung der vom Besteller gerügten Mängel verweigern, wenn ihm auf seine Anforderung gemäß § 648 a BGB hin eine Zahlungssicherheit vom Besteller nicht gewährt wird.
Auch bei Anforderung einer Zahlungssicherheit nach Abnahme ist der Werklohnanspruch nicht auf Mängelbeseitigungskosten zu kürzen, wenn der Besteller Zahlungssicherheit nicht gewährt.

Urteil des OLG Dresden vom 21.06.1999 - 2 U 801/99:
Der Schutzzweck des § 648a BGB gebietet es, den Sicherungsanspruch auch auf Vergütungsforderungen aus abgenommenen Werkleistungen zu erstrecken.
Bei Verletzung der Sicherungspflicht aus § 648a BGB ist der Werkunternehmer berechtigt, die Nachbesserung zu verweigern.

Urteil des LG Osnabrück vom 30.06.1999 - 4 HO 113/97:
Der Unternehmer kann gem. § 648a Abs. 1 BGB auch noch nach Abnahme eine Zahlungssicherheit verlangen. Übergibt der Besteller eine solche Sicherheit nicht, so kann der Unternehmer die Ausführung von Restarbeiten und Mängelbeseitigungen verweigern.
Der Besteller ist in diesem Falle zur Zahlung des restlichen, ungesicherten Werklohnes verpflichtet, ohne sich auf ein Leistungsverweigerungsrecht berufen zu können.

Anm.:
Die genannten Gerichte haben dem Auftragnehmer darin Recht gegeben, dass er auch noch nach Abnahme der Werkleistung Sicherheit nach § 648a BGB fordern kann. Leistet der Auftraggeber die Sicherheit nicht fristgemäß, stehen dem Auftragnehmer die Rechte aus § 648a BGB zu. Er kann also zum einen die Durchführung der geforderten Nachbesserungsarbeiten verweigern. Zum anderen entfällt das Recht des Auftraggebers, wegen der vorhandenen Mängel einen Druckzuschlag in Höhe des dreifachen der Nachbesserungskosten geltend zu machen.
Gegen die Anwendbarkeit des § 648a BGB nach Abnahme haben sich bislang u.a. das LG Dortmund (Urteil vom 03.03.1999 - 10 O 123/97) und das OLG Hamm (Urteil vom 07.03.2001 – 25 W 48/00) ausgesprochen.

Bauhandwerkersicherung auch noch nach Abnahme?
Urteil des OLG Dresden vom 27.06.2003 - 11 U 1549/00

Der Bauunternehmer darf die Bauhandwerkersicherung auch noch verlangen, nachdem seine Leistung abgenommen ist, wenn der Besteller noch nicht allen Werklohn bezahlt hat und nennenswerte Nachbesserung fordert.

Leistet der Besteller die Sicherheit nicht, verliert er deswegen nicht das Recht, sich im Werklohnprozess auf Mängel zu berufen.
Mängel, mit deren Beseitigung der Unternehmer schon in Verzug war, bevor er die Sicherheit verlangte, geben dem Besteller alle aus ihnen herrührenden Rechte.
Mängel, mit deren Beseitigung der Unternehmer noch nicht in Verzug war, als er die Sicherheit verlangte, geben dem Besteller ein Zurückbehaltungsrecht am Werklohn in Höhe des dreifachen der Beseitigungskosten; diesem Nachbesserungsanspruch des Bestellers steht ein Zurückbehaltungsrecht des Unternehmers wegen fehlender Sicherheit entgegen.
Das führt zur Verurteilung des Bestellers zur Zahlung von Werklohn, Zug um Zug gegen Nachbesserung, diese Zug um Zug gegen die Stellung der Sicherheit und zur Feststellung, dass der Besteller im Verzug mit der Stellung der Sicherheit ist.

Auslegung und Umfang einer Bürgschaft
Urteil des OLG Koblenz vom 08.05.2003 - 5 U 1515/02

Der Haftungsumfang einer Bürgschaft, die der Sicherung von Ansprüchen aus einem Bauvertrag dient, kann sich nach den im Werkvertrag getroffenen Vereinbarungen richten, wenn dort auf die Bürgschaftsurkunde Bezug genommen ist.
Eine Erfüllungsbürgschaft ist auf dieses Interesse begrenzt. Die Bürgschaft sichert nicht den "Druckzuschlag", der dem Auftraggeber wegen eines Zurückbehaltungsrechts zusteht.

Nur per Fax übermittelte Bürgschaft ist nichtig!
Urteil des LG Osnabrück vom 28.06.2003 - 12 O 1454/03

Die Übersendung von Abschriften, Telegrammen oder die Übermittlung mittels Telefax genügt nicht den Formvorschriften für eine Bürgschaftsurkunde (§ 766 BGB).


Umwandlung einer Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern
Urteil des LG München I vom 20.11.2003 - 12 HK O 6649/03

Eine unwirksame Vertragsbedingung über die Verpflichtung zur Beschaffung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern fällt nicht ersatzlos weg. Eine derartige Bestimmung ist vielmehr ergänzend dahingehend auszulegen, dass eine unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft geschuldet wird.

Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern
Urteil des OLG Celle vom 13.11.2003 - 13 U 136/03

Die in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Bauvertrags getroffene Regelung, wonach der Besteller nach Abnahme des Bauwerks 5 % der Auftragssumme für die Dauer der Gewährleistungsfrist einbehalten darf und dem Auftragnehmer das Recht eingeräumt wird, den Einbehalt durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abzulösen, ist insgesamt unwirksam (BGH, NJW 2001, 1857; NJW 2002, 894).
Der Bauvertrag kann dann nicht ergänzend dahin ausgelegt werden, dass der Unternehmer anstatt der Bürgschaft auf erstes Anfordern eine "einfache" Bürgschaft schuldet.

Unwirksame Abrede über Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern
Urteil des LG Essen vom 22.05.2003 - 18 O 496/02

Eine unwirksame, vom Auftraggeber (AG) vorgegebene Klausel, wonach der Sicherheitseinbehalt für die Dauer der Gewährleistung durch eine Gewährleistungsbürgschaft a.e.A. abgelöst werden kann, ist - wie im Falle einer Vertragserfüllungsbürgschaft a.e.A. - einer ergänzenden Vertragsauslegung zugänglich. Daher kann der AG eine unbefristete, selbstschuldnerische Gewährleistungsbürgschaft verlangen.


5%-iger Sicherheitseinbehalt durch normale Bürgschaft ablösbar
Urteil des BGH vom 13.11.2003 - VII ZR 57/02

Die Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Bauvertrages, daß ein Sicherheitseinbehalt in Höhe von 5% der Bausumme für die Dauer der fünfjährigen Gewährleistungsfrist durch eine selbstschuldnerische unbefristete Bürgschaft abgelöst werden kann, verstößt nicht gegen § 9 Abs. 1 AGBG (im Anschluß an BGH, Urteil vom 5. Juni 1997 - VII ZR 324/95, BGHZ 136, 27).

Wird die Ablösung durch die selbstschuldnerische Bürgschaft zusätzlich davon abhängig gemacht, daß keine wesentlichen Mängel vorhanden sind, ist diese Vertragsklausel unwirksam.

Bürgschaften naher Angehöriger
Beschluss OLG Celle vom 30.12.2003 - 3 W 109/03

Allein der Umstand, dass sich der Bürgschaftsbetrag auf nicht mehr als 25.000 DM beläuft, steht der Anwendung der vom BGH entwickelten Grundsätze zur Sittenwidrigkeit von Bürgschaften naher Angehöriger nicht entgegen (Fortsetzung von 3 U 69/02).

Im Sinne der Rechtsprechung zur Rechtskraftdurchbrechung nach § 826 BGB kommt die Annahme einer sittenwidrigen Ausnutzung eines unrichtigen Titels auch dann nicht allein wegen der objektiven Unrichtigkeit in Betracht, wenn der (Bürgschafts) Gläubiger einen Vollstreckungsbescheid erwirkt hat.

Bürgschaft auf erstes Anfordern: Kann Auftraggeber gegen Rückforderungsanspruch aufrechnen?
Urteil des OLG Celle vom 11.12.2003 - 5 U 67/03

Nimmt der Auftraggeber als Begünstigter eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu Unrecht in Anspruch, kann er gegen den dadurch resultierenden Rückforderungsanspruch des vom Bürgen in Rückgriff genommenen Auftragnehmers nicht mit Ansprüchen aufrechnen, die nicht vom Sicherungszweck der Bürgschaft erfasst sind.

Unwirksame AGB-Klausel über Gewährleistungssicherheit: Auslegung?
Urteil des OLG München vom 03.02.2004 - 9 U 3458/03

Kann nach den Allgemeinen Vertragsbedingungen (AGB) des Auftraggebers der Auftragnehmer einen unverzinslichen Sicherheitseinbehalt nur durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern ablösen, so ist diese Klausel insgesamt unwirksam: Der Auftragnehmer braucht keine Sicherheit für die Gewährleistung zu stellen. Eine ergänzende Vertragsauslegung dahin, dass der Einbehalt durch selbstschuldnerische "einfache" Bürgschaft abzulösen ist, findet nicht statt.

Sicherheit gemäß § 648a BGB auch nach Kündigung
Urteil des BGH vom 22.01.2004 - VII ZR 267/02

§ 648a Abs. 1 BGB gibt dem Unternehmer auch nach einer Kündigung das Recht, eine Sicherheit zu verlangen, wenn der Besteller noch Erfüllung des Vertrages (Mängelbeseitigung) fordert.

Leistet der Besteller auf ein berechtigtes Sicherungsverlangen nach einer Kündigung die Sicherheit nicht, ist der Unternehmer berechtigt, die Mängelbeseitigung zu verweigern.

Der Unternehmer kann dem Besteller in sinngemäßer Anwendung des § 648a Abs. 5 Satz 1 in Verbindung mit § 643 Satz 1 BGB eine Nachfrist zur Sicherheitsleistung mit der Erklärung setzen, daß er die Mängelbeseitigung ablehne, wenn die Sicherheit nicht fristgerecht geleistet werde. Nach fruchtlosem Ablauf der Nachfrist wird er von der Pflicht zur Mängelbeseitigung frei. Ihm steht in weiterer sinngemäßer Anwendung des § 645 Abs. 1 Satz 1 und § 648a Abs. 5 Satz 2 BGB der Anspruch auf die um den mängelbedingten Minderwert gekürzte Vergütung und der Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens zu.

Macht der Unternehmer von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch, kann der Besteller dem Verlangen auf Zahlung des vollen Werklohns das gesetzliche Leistungsverweigerungsrecht auch dann entgegenhalten, wenn er die Sicherheit nicht gestellt hat.

Sicherheit gemäß § 648a BGB auch nach Abnahme!
Urteil des BGH vom 22.01.2004 - VII ZR 68/03

§ 648a Abs. 1 BGB gibt dem Unternehmer auch nach der Abnahme das Recht, eine Sicherheit zu verlangen, wenn der Besteller noch Erfüllung des Vertrages (Mängelbeseitigung) fordert.

Leistet der Besteller auf ein berechtigtes Sicherungsverlangen nach der Abnahme die Sicherheit nicht, ist der Unternehmer berechtigt, die Mängelbeseitigung zu verweigern.

Der Unternehmer kann dem Besteller in sinngemäßer Anwendung des § 648a Abs. 5 Satz 1 in Verbindung mit § 643 Satz 1 BGB eine Nachfrist zur Sicherheitsleistung mit der Erklärung setzen, daß er die Mängelbeseitigung ablehne, wenn die Sicherheit nicht fristgerecht geleistet werde. Nach fruchtlosem Ablauf der Nachfrist wird er von der Pflicht zur Mängelbeseitigung frei. Ihm steht in weiterer sinngemäßer Anwendung des § 645 Abs. 1 Satz 1 und § 648a Abs. 5 Satz 2 BGB der Anspruch auf die um den mängelbedingten Minderwert gekürzte Vergütung und der Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens zu.

Macht der Unternehmer von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch, kann der Besteller dem Verlangen auf Zahlung des vollen Werklohns das gesetzliche Leistungsverweigerungsrecht auch dann entgegenhalten, wenn er die Sicherheit nicht gestellt hat.

Bürgschaft a.e.A. wird zur selbstschuldnerischen Bürgschaft
Beschluss des BGH vom 13.11.2003 - VII ZR 373/01

Ist die Verpflichtung des Unternehmers, eine Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen, gemäß § 9 AGB-Gesetz unwirksam, so ergibt die ergänzende Auslegung des lückenhaften Vertrags, dass er eine unbefristete selbstschuldnerische Bürgschaft ohne das Merkmal "auf erstes Anfordern" schuldet (vgl. BGH, Urteil vom 18.04.2002 - VII ZR 192/01).

2. Er kann daher vom Bauherrn von vornherein nicht die Herausgabe der Bürgschaftsurkunde verlangen, sondern nur die Abgabe einer schriftlichen Erklärung, die Bürgschaft nicht auf erstes Anfordern, sondern nur als selbstschuldnerische Bürgschaft geltend zu machen (vgl. BGH, Urteil vom 04.07.2002 - VII ZR 502/99).

Ein Sicherungsverlangen des Auftragnehmers (AN) gemäß § 648a BGB geht ins Leere, wenn zum Zeitpunkt des Sicherungsverlangens ein auf Mängel der Werkleistung gestütztes Kündigungsrecht des Auftraggebers (AG) gemäß § 4 Nr. 7, § 8 Nr. 3 VOB/B bereits wirksam entstanden ist. So der BGH in seinem Urteil vom 10.11.2005:

„Die Ausführungen des Berufungsgerichts in einem anderen Zusammenhang, etwaige Mängel berechtigten die Beklagte nicht, die geforderte Sicherheit nach § 648a BGB zu verweigern, geben dem Senat Anlaß für folgenden Hinweis:
Die Beklagte hat die Klägerin zur Beseitigung des Mangels mit Schreiben vom 10. und 24. Juli 1996 aufgefordert und eine Frist bis zum 27. Juli 1996 unter Androhung der Kündigung nach Fristablauf gesetzt. Am 31. Juli 1996 hat die Klägerin dann zur Sicherheitsleistung gemäß § 648a BGB bis zum 9. August 1996 aufgefordert. Zu diesem Zeitpunkt war ein etwaiges, auf Mängel der Terrassentüren gestütztes Kündigungsrecht der Beklagten nach § 8 Nr. 3 Abs. 1 in Verbindung mit § 4 Nr. 7 VOB/B bereits entstanden. Die Klägerin war jedenfalls bis zum Ablauf der von der Beklagten gesetzten Frist zur Mängelbeseitigung verpflichtet, die vertragliche Leistung einschließlich der Nachbesserung unabhängig davon zu erbringen, ob sie eine Sicherheit erhielt. Die durch die berechtigte Kündigung bereits entstandenen Ansprüche auf Ersatz der Fertigstellungsmehrkosten und etwaiger Mängelbeseitigungskosten bleiben durch das Sicherungsbegehren unberührt (vgl. BGH, Urteil vom 9. November 2000 - VII ZR 82/99, BGHZ 146, 24, 33).“